Jérôme Pélisse sur la réforme du code du travail et les ordonnances du gouvernenment
Jérôme Pélisse, sociologue du droit et du travail, appporte son éclairage sur la réforme du code du travail.
Souhaitée par Emmanuel Macron, la réforme du travail, suite de la Loi Travail, entrera en vigueur fin septembre. Les ordonnances ont été présentées le 31 août. Qu'est-ce que cela va changer pour les salariés ?
Beaucoup de choses ! Sur le plan symbolique d’abord, avec la mise à bas de la fonction protectrice du Code du travail qui en était la matrice, même s’il avait déjà perdu beaucoup de cette logique dans les faits. Ce n’était que par des dérogations que cette fonction protectrice avait été progressivement et de plus en plus malmenée. Ces dérogations, multipliées en particulier dans le domaine du temps de travail jusqu’à la loi El Khomry de 2016 étaient d’ailleurs en partie responsables du volume actuel du Code du travail – qu’on le juge anormalement obèse, ou, comme d’autres Codes (du commerce, des impôts, etc.), normalement complexe pour une société développée comme la nôtre. On peut lire que ces ordonnances vont simplifier le Code du travail : non seulement, elles font 160 pages qui, certes, ne s’ajouteront pas toutes car elles remplacent beaucoup de règles par d’autres, mais rien n’est enlevé du Code actuel. Surtout elles transforment profondément la logique du droit du travail, en proposant un nouveau partage des rôles entre branches et entreprises. Les premières ne pourront intervenir que sur une dizaine de domaines dans les rapports de travail, et tout le reste relèvera potentiellement des seules entreprises, contribuant à approfondir encore la logique d’inversion de la hiérarchie des normes et la disparition du principe de faveur. Le Code du travail devient un ensemble de règles supplétives qui ne s’appliquent que si les acteurs n’ont pas inventé leurs propres dispositifs pour organiser et réguler leurs relations de travail. Ces ordonnances ouvrent donc, ou plutôt vont au bout d’une logique dont le modèle est un Code du travail à géométrie (très) variable, en rien simplifié bien au contraire !
Quelles seront les nouvelles règles pour les employeurs ?
C’est au niveau de l’entreprise, désormais – et les ordonnances facilitent considérablement cette possibilité, en particulier dans les petites entreprises qui pourront se passer de la présence de syndicalistes ou même d’élus du personnel - que seront produites de nombreuses règles. Celles qui fixent le taux de majoration des heures supplémentaires (qui peut être abaissé à 10% par simple accord d’entreprise, quelques que soient les règles de branche) depuis la loi Travail ; celles qui prévoient des primes d’ancienneté ou de pénibilité, même négociées au niveau de la branche et qui pourront être supprimées suite à une négociation d’entreprise. Et si le rôle des branches est partiellement « sauvé » (selon un argumentaire développé notamment par le dirigeant de Force Ouvrière), on permet malgré tout aux branches d’inventer (ou de développer et légitimer) de nouveaux contrats de travail dérogatoires qui risquent fort d’affaiblir la centralité du contrat à durée indéterminé.
Ce changement de logique de la fonction du droit du travail – non plus protéger les salariés (même si en échange il légalisait le pouvoir de l’employeur et consacrait la subordination) mais permettre aux employeurs de s’adapter aux conditions de la concurrence, et en réalité donc autoriser quasi explicitement les pratiques de dumping social – est donc symboliquement mais aussi pratiquement lourds de changements. Ceux-ci seront nombreux et porteront sur les conditions et les relations quotidiennes du travail : nature des contrats de travail, conditions et indemnités de licenciement, exercice des fonctions de représentants du personnel, prise en compte de la pénibilité au travail, suivi de la santé au travail, etc.
Est-ce la première fois qu'un gouvernement utilise des ordonnances ?
Le recours aux ordonnances n’est pas une nouveauté, notamment dans le domaine du travail. C’est par une ordonnance que le gouvernement de Gaulle a créé l’Agence Nationale Pour l’Emploi en juillet 1967, avec une même rhétorique sur l’urgence et la nécessaire rapidité de l’action publique pour contrer la montée du chômage. Ou que la durée légale du travail est diminuée de 40h par semaine à 39 en janvier 1982 et l’âge de départ à la retraite abaissé à 60 ans avec 37,5 ans de cotisations, à l’été 1982 via une nouvelle ordonnance.
Autrement dit, les ordonnances en elles-mêmes, quant à leur contenu, ont donné lieu à des réformes aussi bien progressistes (ie en faveur du progrès social et des droits des salariés) que régressives (comme l’allongement de la durée de cotisation à 40 ans, dans le privé, pour toucher une retraite à taux plein par le gouvernement Balladur en 1993). Elles posent par contre un problème démocratique, même si, bien souvent et paradoxalement, c’est lorsque les gouvernements ont des fortes majorités qu’ils se permettent d’utiliser les ordonnances. La rhétorique de l’urgence et la nécessité d’appliquer rapidement le programme du gouvernement arrivé au pouvoir peuvent-ils suffire à écarter, pour une part, la représentation nationale du débat ? Certes, le périmètre des ordonnances a donné lieu à débat et au vote d’une loi d’habilitation à l’Assemblée et le Conseil Constitutionnel est devenu de plus en plus sourcilleux sur le respect de ce périmètre. Mais comme on l’a vu cet été, le gouvernement a les mains libres pour imposer une réforme sans passer par des débats à l’Assemblée qui, comme on l’a vu l’année dernière, ont contribué à rythmer la contestation de la loi Travail. Pour autant, du point de vue démocratique et des procédures, il est plus choquant que les négociations de l’été n’en aient été qu’un simulacre plutôt que le gouvernement passe par des ordonnances. Les organisations syndicales et patronales ont en effet été reçues une par une, aucun projet écrit ne leur a été communiqué ni n’a été rendu public, et lorsqu’il a enfin été présenté, il ne s’agissait que d’une portion du projet final, à lire en direct lors d’une dernière réunion de « négociation ». Au final, le problème tient avant tout dans le contenu de ces ordonnances.
Comment peuvent agir des syndicats dans une telle configuration du pouvoir ?
Il est difficile pour les syndicats d’agir : Emmanuel Macron se prévaut d’une légitimité obtenue par les urnes et une réforme annoncée explicitement dans son programme, contrairement à François Hollande qui n’avait jamais évoqué une réforme comme celle initiée par M. El Khomry. Pour autant, Emmanuel Macron a été élu dans des conditions très particulières, fondées sur un refus de l’extrême droite, dont on peut noter d’ailleurs qu’il a été bien moins massif qu’en 2002, tant en pourcentage de voix qu’en nombre de votants (avec une abstention inédite au second tour de l’élection présidentielle). Surtout, les ordonnances Macron amplifient la logique de la loi Travail, qui a fait l’objet d’une contestation inédite, longue et puissante il y a à peine un an. Certains syndicats espèrent donc pouvoir mobiliser à nouveau de nombreux salariés et citoyens, et la journée du 12 septembre et les autres manifestations annoncées montrent que la contestation reste bien présente, même si sa capacité à s’installer dans le temps n’a rien d’évident. Mais les français sont coutumiers d’embrasements imprévus. Pour d’autres syndicats, comme la CFDT, qui avait accompagné la loi El Khomry, il est aujourd’hui difficile de s’élever frontalement contre des ordonnances qui reprennent et amplifient la logique de la précédente loi. Même si ces ordonnances vont bien plus loin dans le mouvement de décentralisation sans (ou avec si peu de) garde-fou. Et si, pour les petites entreprises mais aussi les grandes (avec la fusion non plus possible mais obligatoire des instances de représentation du personnel), ces ordonnances initient une nouvelle logique de contournement et d’affaiblissement des syndicats qui ne peuvent lui plaire, conduisant son dirigeant à exprimer sa déception et son opposition, même s’il n’appelle pas les membres de son syndicat à manifester. La volte-face du dirigeant de Force Ouvrière, en pointe l’année dernière dans la rue, et exprimant presque un satisfecit sur les ordonnances, est plus étonnante. Elle provoque d’ailleurs une fracture au sein de cette organisation qui s’est vue le 12 septembre, de nombreuses organisations de FO appelant à manifester. A l’évidence, il s’agit d’un positionnement tactique visant à se replacer dans le jeu et le dialogue avec le gouvernement mais il semble difficile à accepter pour bon nombre de militants.
Entretien réalisé le 22 septembre 2017
