Lawfare : quand le droit devient une arme

J’entends par « lawfare » un usage stratégique du droit pour renforcer sa sécurité ou porter atteinte à celle d’un adversaire. L’intérêt de cette notion est de rendre compte de pratiques juridiques atypiques de juristes qui, conscients de traiter d’enjeux d’une gravité particulière, se montrent plus « créatifs » et « agressifs » que d’ordinaire dans leur utilisation du droit.  

Inventé dans les années 1990 par le major-général américain Charles Dunlap, ce néologisme désignait à l’origine l’utilisation du droit comme arme de guerre. Son objectif était d’alerter les officiers supérieurs américains sur la possible exploitation par leurs adversaires de l’asymétrie dans le respect des règles sur le champ de bataille, notamment par la perfidie. Durant ses cours en école militaire, il mobilise cette notion pour sensibiliser ses élèves officiers à tenir compte des questions juridiques dès la planification des opérations, et pas seulement au cours de la conduite. Après le 11 septembre 2001, Dunlap en a fait un usage plus politique pour dénoncer le « menottage inutile des États-Unis » face à des adversaires qui ne se soucient guère des règles – une critique du droit international humanitaire qui a ensuite été reprise par certains responsables de l’administration Bush. 

Mais, constatant que le maniement du droit présentait également des opportunités pour la puissance américaine, Charles Dunlap réalise que l’utilité analytique du concept ne se limitait pas aux situations de conflit armé. Dans son sillage, le juriste américain Orde Kittrie théorise ce qu’il appelle le « lawfare instrumental », soit l’utilisation du droit comme substitut à l’emploi de la force pour produire des « effets semblables ou similaires à ceux traditionnellement recherchés par une action militaire ». 

Cette définition étend la portée du concept, mais elle continue d’associer le lawfare uniquement à la chose militaire sans justification convaincante. Si Kittrie, auteur du livre de référence⁽¹⁾ sur le sujet, ne précise pas ce qu’il entend par « effets », on comprend à la lecture qu’il entend par là les finalités d’une action militaire. Or, celles-ci ne sont pas spécifiques à ce type d’action. « La guerre n’est qu’une continuation de la politique avec d’autres moyens », disait Clausewitz⁽²⁾ : elle n’a pas de finalités propres. 

En important cette notion de lawfare dans un tout autre domaine, l’anthropologue sud-africain John Comaroff a poussé son champ d’application beaucoup plus loin pour analyser la manière dont des puissances coloniales ont assis leur domination sur des populations et des territoires indigènes par le droit. Mais, concevant le lawfare comme une « utilisation de moyens juridiques à des fins politiques et économiques », sa définition me paraît, cette fois-ci, trop large. Elle ne permet pas de distinguer rigoureusement le lawfare de pratiques juridiques usuelles. 

La définition que je propose permet d’opérer cette distinction à partir de trois critères : 

1. L’exercice d’une ingéniosité voire d’une ruse dans l’utilisation du droit ; 
2. L’existence d’un antagonisme politiquement structurant ;
3. La poursuite d’une finalité sécuritaire. 

Pour être honnête, les juristes et les procureurs américains que j’ai interrogés ne revendiquent pas de faire du lawfare, et ils ne pensent même pas leur action en ces termes. Néanmoins, ce concept me paraît utile pour mettre en évidence l’état d’esprit particulier avec lequel ils manient le droit quand la sécurité nationale est en jeu. Beaucoup m’ont confié que, dans de telles circonstances, ils se montraient plus « créatifs » et plus « agressifs » dans leurs utilisations du droit que lorsqu’ils traitent d’enjeux moins graves. Concrètement, cela peut se traduire par des interprétations tendancieuses de normes et de règles, ou des « usages-limites » de procédures. J’utilise le concept de lawfare pour rendre compte de ces pratiques juridiques atypiques, qui ont des conséquences politiques majeures. 

Le cas le plus extrême que j’aborde dans le livre est sans doute la justification de la torture après le 11-Septembre. Cette pratique étant formellement interdite et passible de poursuites pénales, le DOJ a rendu une série d’avis expliquant que les « techniques d’interrogatoire renforcé » utilisées par la CIA n’étaient pas de la torture afin de garantir l’immunité des tortionnaires. 

À cette fin, la notion de « torture » a été interprétée de manière excessivement étroite. En droit américain, elle est définie comme un acte dont « l’intention spécifique est d’infliger une douleur ou une souffrance physique ou mentale sévères ». Pour réduire la portée de l’interdiction, le seuil à partir duquel ces souffrances étaient considérées comme « sévères » a été établi à un niveau beaucoup trop élevé. N’était considérée comme « sévère » qu’une douleur équivalant à « la défaillance d’un organe, l’altération d’une fonction corporelle, voire la mort ». Les auteurs de l’avis l’ont justifié en transposant la définition de « douleur physique sévère » depuis une loi relative aux prestations de santé. Cette définition correspond à une douleur si « sévère » que le personnel médical se doit de soulager un patient même s’il ne dispose pas d’une assurance. Balayant cette différence de contexte pourtant cruciale, les juristes du DOJ ont repris cette définition pour prétendre que le simulacre de noyade (ou waterboarding) n’était pas de la torture.

Encore une fois, il s’agit d’un exemple extrême, où l’abus de droit est manifeste. Beaucoup de cas de lawfare que j’étudie dans le livre sont plus subtils et ne servent pas à « couvrir » des actions illicites. Mais cela vous donne une idée de l’imagination dont peuvent faire preuve certains juristes.  

Il faut savoir que l’attorney general à la tête du Département de la Justice cumule plusieurs fonctions. Il est à la fois le conseiller juridique de l’exécutif, son avocat et son procureur général, chargé de réprimer les infractions pénales. De ce fait, lorsqu'un avis du DOJ affirme qu’une action est légale, le ministère s’engage implicitement à ne pas poursuivre ceux qui la mettent en œuvre, et à défendre l’État devant la justice en cas de contentieux. Les avis du DOJ sont donc un gage d’immunité pour leurs destinataires. Jack Goldsmith, ancien chef de l’Office of Legal Counsel, les comparait à des cartes « Vous êtes libéré de prison » du Monopoly. 

Mais le DOJ ne se contente pas de protéger l'exécutif de risques litigieux. En tant qu'autorité de poursuite, il utilise la justice comme instrument de sécurité nationale. Depuis le 11-Septembre, c'est même sa priorité affichée. La répression pénale est notamment devenue un moyen d'enrôler des entreprises privées dans la mise en œuvre de sanctions économiques, de contrôles export et de lois américaines contre la corruption, le blanchiment et le financement du terrorisme. L’effort de conformité (compliance) d’entreprises vis-à-vis de ces règles américaines au niveau mondial résulte en partie du lawfare du DOJ, qui a facilité l’engagement de leur responsabilité pénale devant la justice fédérale. 

Ce gouvernement réduirait considérablement ses marges de manœuvre. Cela peut paraître contre-intuitif, mais c’est essentiel. Prenons le cas de l’opération d’enlèvement de Nicolás Maduro le 2 janvier 2026. C’est pour maximiser sa liberté d’action que l’administration Trump l’a présentée comme une action policière plutôt qu’un acte de guerre. Dans le cas contraire, les poursuites engagées contre l’ancien président vénézuélien auraient pu être compromises. Le DOJ a d’ailleurs rendu un avis en ce sens, expliquant que Absolute Resolve était bien une « opération de soutien aux forces de l’ordre » (« operation to support law enforcement ») qui ne saurait être qualifié d’acte de guerre « au sens constitutionnel ». 

De même, dans le domaine du renseignement, ce n’est pas par formalisme que l’administration Trump tente de convaincre le Congrès de renouveler la validité de la Section 702 du Foreign Intelligence Surveillance Act. Cette disposition permet de contraindre des fournisseurs de services de communication électronique de coopérer dans la mise en œuvre d’un des principaux programmes de surveillance de la National Security Agency (NSA). Sans cela, ces entreprises risquent d’interrompre leur coopération, de peur de faire l’objet de poursuites de groupes de défense de la vie privée. Une telle interruption priverait les autorités de renseignement d’une manne de données. 

Pas de sécurité opérationnelle sans sécurité juridique : c’est une leçon de l’histoire que je retrace dans le livre, et que les administrations américaines ne sont pas près d’oublier.